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Terceros de Confianza, artículo de Javier Egea Hernando

EL TERCERO DE CONFIANZA

Javier Egea Hernando

Abogado

 

 

El Diccionario de la Real Academia Española define “confianza” como “la esperanza firme que se tiene de una persona o cosa”.

Las comúnmente conocidas como ADR (Alternative Dispute Resolution) son sistemas de resolución de conflictos establecidos en el ordenamiento jurídico como medios alternativos para que las partes puedan alcanzar lo que es justo. Todos ellos se fundan en la confianza, por consiguiente, deben tomarse medidas que fomenten la misma, tanto cuando la intervención de un tercero en el conflicto tenga carácter vinculante y se haya de imponer a las partes, como cuando consista en una mera propuesta de solución amistosa que en caso de ser aceptada vincule a las partes a modo de contrato. Todos estos sistemas de resolución extrajudicial de conflictos, que conforman la llamada justicia alternativa, se basan en el depósito que las partes hacen en un tercero (o terceros) al que depositan su confianza para que, en caso de surgir un conflicto, sea ese tercero quien conozca las posiciones de ambas partes, les de oportunidad a cada una de acreditar o probar su posición, y finalmente busque y alcance una decisión que lo resuelva. En esta línea, la propia Constitución Española de 1978 expresa en su artículo 51 que los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios “mediante procedimientos eficaces”, señalando indirectamente a estos métodos de resolución de conflictos distintos de la vía judicial.

Si acudimos a la tradición española y a sus antecedentes históricos, vemos que el arbitraje en España no es una invención moderna nacida para agilizar la saturada y lenta justicia, sino que viene de antiguo, y que se inicia con el Derecho Romano, pasando por el Breviario de Alarico, la Ley de Madrid de 1502, las Ordenanzas de Bilbao de 1737, las Partidas, la Constitución de Cádiz de 1812, Ley de Enjuiciamiento civil de 1855, Ley de Arbitraje Privado de diciembre de 1953, Ley de Arbitraje de 1988, y finalmente la Ley de Arbitraje de 2003.  Sorprende pues, que una institución que viene de tan atrás en el tiempo no haya experimentado una paralela evolución, desarrollo e implantación.

En nuestros días se acentúa la necesidad de una expansión definitiva de estos sistemas de resolución de conflictos, dadas las indudables virtudes que presentan como pueden ser la rapidez en su tramitación y obtención de una decisión definitiva, o la minoración de costos, sobre todo en determinadas materias, o sectores de mercado, en los que precisamente la lentitud en la resolución del conflicto o sus elevados costos ralentizan y frenan su normal evolución (v.gr. en materia de arrendamientos urbanos), además de la evidente e imparable internacionalización de los conflictos, y como consecuencia de ello, de la necesidad de implantar medios ágiles de gestión de esos conflictos que plasmen así su inevitable diversificación y especialización.

Al mismo tiempo se deben implantar medidas que eviten determinadas prácticas, por desgracia bastante extendidas, que diluyen la confianza de usuarios y consumidores en los procedimientos arbitrales, por ejemplo aquellas en las que la entidad administradora del arbitraje se constituye con carácter general en parte contratante con las empresas que solicitan el arbitraje, asesorándoles, facilitándoles impresos y contratos, garantizándoles prácticamente el cobro de lo que llaman “indemnizaciones por incumplimiento de los clientes” con gestiones de dudosa licitud, incluso fuera de la esfera civil, consistentes ni más ni menos que en la “averiguación de datos de solvencia previa” de la parte demandada, lo que supone labores de investigación patrimonial de una de las partes, antes incluso de iniciarse el procedimiento arbitral.

En otros casos, la persona que recibe una demanda por vía arbitral sólo le consta que el árbitro designado tiene el mismo domicilio que la entidad que gestiona el arbitraje, desconociendo cual ha sido el criterio real de designación, y si dicho árbitro es habitualmente designado por la misma, erigiéndose, en definitiva, en persona funcional y laboralmente dependiente de la anterior, sin que exista ruptura del vínculo objetivamente existente entre ellos, afectándole por ende esa contaminación de parcialidad, máxime cuando su intermediación viene impuesta por un contrato de adhesión.

No son pocos los laudos arbitrales que, una vez dictados, se ven fiscalizados por los Tribunales y son declarados nulos por incumplimiento de esos principios básicos. El  artículo 24.2 de la Constitución Española, en relación con el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, reconoce el derecho al juez natural predeterminado por la Ley y, obviamente, al juez imparcial: “sin juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional”. Esta garantía fundamental del procedimiento reviste mayor rigor ante pretensiones de condena, en las que la estricta observancia del principio de legalidad obliga a que la libertad de criterio del juzgador obedezca exclusivamente a motivos de aplicación del Derecho y nunca a prejuicios ideológicos o personales.

La obligación de todo juzgador de no ser “Juez y parte” se traduce, según la Sentencia del Tribunal Constitucional 162/1999 en dos reglas, una primera, que consiste en que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte, y una segunda, consistente en que el Juez no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones de hecho o de derecho que pongan o puedan poner de manifiesto una toma de posición a favor o en contra de alguna de ellas. Con arreglo a ese criterio, la Jurisprudencia Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que guarda la independencia ante las relaciones con las partes, y la imparcialidad objetiva, referida al objeto del proceso, y por la que se asegura que el Juez o Tribunal no ha tenido contactos previos con el objeto del litigio. Trasladando esto a los procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos se ha de concluir que si algo caracteriza a la institución arbitral, como órgano privado, es la exigencia de imparcialidad, y esa imparcialidad debe exigirse a todos los que intervienen en las funciones arbitrales; tanto a los árbitros como a las instituciones administradoras del arbitraje, de forma que su misión de administración, control y prestación del arbitraje no se solape con otras de asesoramiento previo a una de las partes en el conflicto. En los diversos sistemas de designación de árbitros siempre hay un componente importantísimo de imparcialidad: se buscan árbitros de común acuerdo, se encomienda a un extraño el nombramiento del tercer árbitro que equilibre la composición del colegio arbitral cuando cada parte haya elegido uno, se confía el arbitraje a institución ajena al interés de las partes en la confianza de su imparcialidad, se fuerza la intervención de la autoridad judicial que los insacula, o se toma otra medida para preservar al órgano decisorio del conflicto de las influencias de uno de los intereses en juego.

Un ejemplo clarificador de la necesidad, expresada en anteriores líneas, de implantar medidas de control previo que garanticen la imparcialidad e independencia tanto de instituciones arbitrales como de los propios árbitros que se designan, lo hayamos en un reciente Auto Judicial de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª – Ponente: Uceda Ojeda), dictado el pasado 28 de julio de 2005, en el que se determinó la nulidad de un laudo arbitral por contrario al orden público, motivando dicha decisión de la siguiente manera:

“…La asociación prepara los contratos para las empresas del sector a instancias de esas mismas empresas, lo hace bajo la formula de contratos de adhesión con efecto obligatorio para todos los contratantes, sin posibilidad alguna de discusión; ni siquiera de proposición de otro modelo distinto de contrato y de cláusula arbitral, se erige como única institución competente para arbitrar el conflicto, sin dar lugar a que pueda existir otra, elige y nombra a los árbitros, y ejecuta el laudo. Dicho de oro modo; la asociación administradora del arbitraje juzga a través de sus árbitros contratos que ella misma ha confeccionado a instancia de sus clientes mas poderosos.

A estos argumentos no puede oponerse que determinados bufetes de abogados recomienden determinadas cláusulas arbitrales a sus clientes, ni que las Cámaras de Comercio lo hagan dentro de su ámbito propio; la otra parte puede aceptar o no el arbitraje, y asesorarse con su letrado para negociar la cláusula arbitral o proponer otra distinta. Lo que si parece claro es que el abogado que negociara el contrato e impusiera determinada cláusula arbitral seria recusable, y que la Cámara que recomienda su cláusula tipo no es la que prepara el contrato que luego resulta litigioso. Esas conductas son absolutamente distintas de las que ahora analizamos, y no interfieren la garantía de imparcialidad del arbitraje; una cosa es recomendar el arbitraje y determinada cláusula arbitral, y otra bien distinta es preparar los contratos, insertar obligatoriamente la cláusula arbitral, y después administrarlo, de forma que el arbitraje resulta prácticamente obligatorio cuando se quiere obtener un determinado tipo de teléfono móvil, y por último ejecutarlo. Tan es así que en el modelo utilizado la fecha del contrato no aparece debajo de sus cláusulas, sino bajo la cláusula arbitral

Es fácilmente adivinable la critica que merecería el Poder Judicial si asesorase previamente a un litigante en materia que luego se sometiera al conocimiento de los jueces, preparase los modelos de contratos y demás actos jurídicos que se hubieran de someter a litigio, y pudiese nombrar libremente para cada caso los Jueces que hubieran de decidir sobre aquellas materias y sobre esos actos; habíamos retrocedido muchos siglos en la defensa de las garantías ciudadanas.

Es mas, llegados a este punto la duda aumenta geométricamente: nos preguntamos quien ha sido el autor de los modelos de contrato, y si esa persona se encuentra en el círculo de los posibles árbitros designables por la institución arbitral. En definitiva, creemos que la asociación a la que se sometieron las partes no goza de la imparcialidad objetiva suficiente como para administrarlo. ”

 

Esto nos obliga a acudir a los reglamentos de las distintas cortes arbitrales para verificar en que modo se regulan o establecen dichos principios básicos. Así, el Reglamento de Arbitraje de la UNCITRAL, adoptado por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, dice en su artículo 9 que “un árbitro anticipado debe revelar a quienes se le acerquen en relación con una posible designación todas las circunstancias que pueden dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia”; el Reglamento de Arbitraje de la AMERICAN ARBITRATION ASSOCIATION establece en su artículo 7 “los árbitros que actúen bajo estas reglas serán imparciales e independientes. Antes de aceptar el nombramiento, la persona propuesta como árbitro informará a la administradora sobre cualquier circunstancia que pudiera dar lugar a dudas justificadas con respecto a su imparcialidad o independencia. Si en cualquier etapa del arbitraje, surgieran nuevas circunstancias que pudieran dar lugar a tales dudas, el árbitro informará a la brevedad tales circunstancias a las partes y a la administradora.”; El Reglamento de Arbitraje de la CORTE INTERNACIONAL DE LONDRES (London Court of International Arbitration) establece en su artículo 5.2 “Todos los árbitros que instruyan un arbitraje al amparo de este Reglamento serán y se mantendrán en todo  momento imparciales e independientes de las partes, absteniéndose de actuar como abogados de éstas. Ningún árbitro, antes o después de su nombramiento, informará a las partes del fondo de la controversia o de su eventual resultado.

El Reglamento de Arbitraje de la Cámara de comercio de Estocolmo establece en su artículo 17 que “el árbitro deberá ser imparcial e independiente”.; en China, el CIETAC (China International Economic and Trade Arbitration Commission) en vigor desde el 1 de mayo de 2005, establece en su artículo 25 que “el árbitro designado por las partes o por el administrador de la CIETAC firmará una declaración y revelará a la CIETAC cualquier hecho o circunstancia que pueda dar lugar a dudas razonables sobre su imparcialidad e independencia. Si tales circunstancias surgieran durante el procedimiento arbitral, el arbitro las revelará inmediatamente por escrito a la CIETAC”; en España: el Reglamento de la ACAM (Asociación Comunitaria de Arbitraje) establece en su artículo 13 que a partir de su aceptación como árbitros pueden las partes pedir su recusación, debiendo plantearse por la parte recusante dentro de los siete días siguientes a la notificación de la aceptación o dentro de los siete días que sigan a la fecha en que tuvo conocimiento de los hechos y circunstancias en los que funda su petición, añadiendo que, en cualquier caso, “los Árbitros, están obligados a poner de manifiesto las circunstancias que puedan determinar su recusación tan pronto como las conozcan.”; el Reglamento del TAB (Tribunal Arbitral de Barcelona) establece en su artículo 12 unos concretos requisitos para ser árbitro:”1.‑ En el arbitraje de Derecho con un solo árbitro el TAB designará como tal a un licenciado en Derecho, respetando en todo caso las incompatibilidades impuestas por la Ley. Si se tratara de un colegio arbitral, como mínimo uno de sus miembros deberá ostentar esta condición.2.‑ No podrán ser designados árbitros en este arbitraje institucional quienes formen parte del TAB o de la Junta de Gobierno de la Asociación Catalana para el Arbitraje, salvo que las partes de mutuo acuerdo los designen como árbitros. 3.‑ Si cualquiera de los miembros del TAB tuviera algún interés directo en el litigio sometido a arbitraje, quedará afectado de incompatibilidad para participar en las decisiones que se refieran al citado litigio.”; el Reglamento de la Corte de Arbitraje del COIIM ( Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Madrid) establece en su artículo 23 que “Todo árbitro debe ser y permanecer durante el arbitraje independiente e imparcial. Ha de respetar el Código Deontológico, aprobado por Acuerdo de la Junta de Gobierno en sesión celebrada el 12 de julio de 2004 y ratificado por la Junta de General del 15 de diciembre de 2004. En todo caso, no podrá mantener con las partes relación personal, profesional o comercial. La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, comunicará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida. En cualquier momento del arbitraje, cualquiera de las partes podrá pedir al árbitro la aclaración de su relación con las partes. Un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento después de su designación.”

 

En el derecho comparado, las diversas leyes arbitrales, han establecido de igual modo que la legislación española la necesidad de los árbitros, así en Estados Unidos la Federal Arbitration Act de 1925, establece (Sección 10 FAA) que un laudo puede ser anulado cuando exista “parcialidad evidente” en un árbitro. En Francia, el Nouveau Code de Procédure Civile (artículo 1.452) pone su acento en que sea el propio árbitro quien, al considerar que existe una causa para su recusación, debe informar a las partes de ello. En Suiza, la Private International Law Act (artículo 180) establece que un árbitro puede ser recusado si existen causas que se constituyan en dudas justificadas sobre su independencia. En Reino Unido, la Arbitration Act de 1996 establece, en su artículo 33, la obligación de los árbitros de actuar con imparcialidad. Las Cortes inglesas han sostenido que la mera apariencia de parcialidad es suficiente para descalificar al árbitro. En Méjico, el derecho mejicano al igual que el español acogió la Ley Modelo o UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional casi en su totalidad. El Código de Comercio mejicano establece en su artículo 1.428 que “la persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia”, añadiendo que “el árbitro podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no se poseen las cualidades convenidas por las partes.”

En conclusión, como quiera que las partes en conflicto son libres de recurrir o no a las ADR, normalmente son ellas mismas quienes deberían establecer el procedimiento a seguir, de modo que se garanticen recíprocamente los principios de imparcialidad e independencia del tercero al que otorgan el poder para la resolución de su conflicto, además dicho tercero deberá respetar el principio de confidencialidad. Tales principios básicos deben presentarse en forma de garantías mínimas de todo procedimiento extrajudicial de resolución de conflictos, máxime cuando en la práctica diaria se dibujan sistemas de sumisión arbitral de controversias en los que una de las partes, la más débil, se ve sometida al dictado de otra, mucho más fuerte, que establece, en forma de adhesión, el procedimiento a seguir en caso de controversia, supuestos en los que el principio de autonomía de la voluntad de las partes se debilita y que precisan de medidas externas que garanticen antes, y no después de dictada la decisión arbitral, una verdadera igualdad de las partes en el procedimiento. Conseguir que la persona, o personas, a quienes se ha investido con el poder de solucionar el conflicto, confiando en dicho mecanismo de solución de controversias, no solo reúna unas cualidades y virtudes morales e intelectuales, sino que además se comporte de una manera que reitere la existencia de imparcialidad e independencia ante los ojos de quienes han depositado en él su confianza, fomentaría sin duda un cumplimiento voluntario de dichas vías de solución de conflictos y su definitiva implantación.

 

 

Javier Egea Hernando

Abogado

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